来源：建筑房地产法律圈

第一，关于单德本提起本案诉讼是否主体适格。根据原审查明的事实，在鑫源公司参与案涉工程招投标过程中，单德本以鑫源公司名义交纳投标保证金并参与了投标全过程，并在中标后以鑫源公司委托代理人的身份在《建设工程施工合同》上签字。次日，单德本与鑫源公司签订了《工程施工协议书》，约定鑫源公司将该公司在《建设工程施工合同》中的义务交由单德本履行，单德本承担工程实际施工内容、全部项目管理工作及所需费用，并向鑫源公司交纳管理费。因此，单德本系借用鑫源公司的资质承包案涉工程，其与鑫源公司之间为挂靠关系。单德本作为案涉工程的实际施工人，就其施工工程对管委会享有工程款给付请求权，其具备提起本案诉讼的主体资格。

第二，关于案涉《建设工程施工合同》的效力问题。案涉《建设工程施工合同》为没有资质的实际施工人单德本借用有资质的建筑施工企业鑫源公司的资质参与招投标，并以鑫源公司名义与管委会签订。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，《建设工程施工合同》为无效合同。

第三，关于鑫源公司是否实际参与案涉工程施工问题。案涉工程由街路道路、人行步道、路灯、给水排水四部分组成，鑫源公司主张与单德本之间系分项施工、单独核算、统一结算，并主张给水排水、人行步道工程由该公司施工。但原审中，鑫源公司并未提交充分证据证明其主张，而单德本提交的施工证据能够反映整体施工过程。原审据此认定除单德本自认的206103元给水工程由鑫源公司施工外，其他已完工程由单德本施工，并无不当。

第四，关于鑫源公司是否应向单德本返还工程款问题。管委会累计给付工程款510万元，其中单德本实际收到工程款285万元，鑫源公司实际收到工程款225万元。管委会基于《建设工程施工合同》，将案涉工程款汇入合同相对方鑫源公司账户符合一般交易规则，鑫源公司应将其中属于单德本施工部分的款项及时支付给单德本。单德本自认应向鑫源公司交付管理费及材料费共计25万元。因此，鑫源公司从管委会处受领的225万元工程款，扣除前述鑫源公司施工的工程款206103元及25万元后，鑫源公司应将剩余工程款返还给单德本。鑫源公司再审申请主张该25万元的性质为向该公司法定代表人刘明双抵顶购买奥迪车款，而非管理费，但并未提交充分证据证明。原审对此不予支持，对于刘明双与单德本的车辆买卖纠纷可以另行解决的认定，并无不当。

综上，鑫源公司的再审事由不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吉林省鑫源市政工程建筑有限公司的再审申请。

一、挂靠的实际施工人可以直接向发包人主张工程款！被挂靠人(承包人)无权向发包人主张工程款

最高人民法院在《南通四建集团有限公司、获嘉县岚世纪房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》［（2020）最高法民终1269号，审判人员：李相波 贾亚奇 关晓海，裁判日期：2021年02月04日]中认为：

1. 承包人（被挂靠人）虽然与发包方签订《建设工程施工合同》及《补充协议》，但实际并无签订、履行合同的真实意思表示，就案涉合同标的而言双方无实质性的法律关系；依据《民法总则》第一百四十三条、第一百四十六条规定认定案涉《建设工程施工合同》及《补充协议》因不存在真实意思表示而无效。无效的合同自始无效，不存在解除问题。承包人（被挂靠人）请求解除其与发包人建设工程施工合同的诉请不应得到支持。

2. 承包人出借建筑资质给无施工资质的自然人承建案涉工程，破坏建筑市场秩序，应予以否定性评价。因承包人（被挂靠人）未实际履行合同，其依据《建设工程施工合同》向发包人主张工程价款及优先受偿权，缺乏事实和法律依据，对其诉讼请求不予准许。

3. 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，准许黄夕荣（实际施工人）以自己的名义向岚世纪公司（发包人）主张相应施工价款并无不当。

二、挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同效力

最高人民法院在《许昌信诺置业有限公司、河南林九建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》［（2019）最高法民申1245号，审判人员：包剑平 朱燕 谢勇，裁判日期：2019年06月27日]中认为：

在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。

三、挂靠人(实际施工人)可以直接起诉发包人主张工程款

最高人民法院在《中建东方装饰有限公司、西安世纪金花珠江时代广场购物有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》[（2018）最高法民再265号，审判人员：王云飞 冯文生 崔晓林，裁判日期：2018年11月14日]中认为：

工程已经验收并交付使用，依照《建设工程纠纷案法律解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案合同虽无效，但仍然在实际施工人（挂靠人）、发包人与被挂靠人之间存在着参照合同约定支付工程款的债权债务关系。

由于迪旻公司与中建公司属于挂靠关系，对于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的实际施工人，根据《建设工程纠纷案法律解释》第二十六条的规定，实际施工人迪旻公司有权向发包人金花公司主张工程款，金花公司应当在其欠付工程款的范围内向迪旻公司承担支付责任。

四、发包人知晓实际施工人借用资质承建工程，双方之间直接形成权利义务关系的，承包人无权向发包人主张工程价款

最高人民法院在《湖南省永安建筑股份有限公司、萍乡市兴盛房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2019）最高法民申1307号；2019年05月14日；审判人员：刘雅玲贾清林 张颖]中认为：

在案涉工程施工过程中，发包人知晓实际施工人借用资质承建工程，且认可由该实际施工人完成的工程施工任务，因此发包人与实际施工人之间直接形成权利义务关系。虽然建设工程施工合同无效，但案涉工程已竣工验收合格，实际施工人在实际施工完成后，有权要求发包方参照合同约定支付工程价款。

当工程已交付发包人，实际施工人作为承包人，工程结算应当在实际施工人与发包人之间进行，《建设工程施工合同》的承包方无权向发包人主张工程款。

黄厚忠系借用有资质的建筑施工企业签订案涉《施工合同》，并实际履行了郴投公司与联合体公司签订的《施工合同》，且案涉项目均已通过竣工验收并已交付，无论郴投公司是否知晓黄厚忠是实际施工人，均已形成了事实上的权利义务关系。原审对此认定并无不当。郴投公司以其不知晓黄厚忠是实际施工人为由主张原审认定事实及适用法律错误，理据不足，本院不予采信。郴投公司作为发包方，支付工程款是其应履行的合同义务。原审已追加华盛公司、格塘公司作为第三人参加诉讼，在诉讼中华盛公司、格塘公司均未对案涉工程款提出独立主张，反而对黄厚忠的诉请及理由予以支持，因此在查明郴投公司欠付工程款的情况下，判令郴投公司在欠付工程款范围内向黄厚忠支付工程款，并未损害郴投公司的利益。

一、借用资质施工的实际施工人（挂靠人）是否属于《建工解释（一）》第43条规定的实际施工人？

首先，厘清实际实施工人的范围和类型。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》以及有关行政主管部门的规范性文件的规定，结合司法审判实践，可以归纳出实际施工人有三类。一是转包合同的承包人，即转承包人。二是违法分包合同的承包人，即违法分承包人。三是缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

其次，明确第43条规定的实际施工人类型。《建工解释（一）》第43条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，通常理解该条所指实际施工人仅指转包和违法分包情形下的实际施工人，不包括挂靠的实际施工人。

为了更进一步界定该条适用范围，最高人民法院民一庭在其官方微信公众号上发文（2022年1月7日）指出，该条所指实际施工人不仅不包括借用资质的实际施工人，也不包括多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

当官方权威解答了本条规定的“实际施工人”不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人，对司法实践意味着什么呢？

主要涉及两方面的问题，一是诉讼主体资格问题，二是请求权基础问题。

二、借用资质关系中的实际施工人是否具备直接向发包方提起诉讼的主体资格？

对于《建工解释（一）》第43条是否排除了对借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人的适用问题，理论和实务中仍存在争议。

一种观点认为，该条不适用于借用资质的实际施工人，理由是该条只规定了实际施工人与转包人、违法分包人以及发包人之间的权利义务关系，没有规定实际施工人与出借资质的建筑施工企业之间的权利义务关系。

另一种观点认为，该条适用于借用资质的实际施工人，理由如下：

首先，该条规定的宗旨是保护农民工的合法权益，在出借资质的情况下，为保护农民工利益，也应保护借用资质的实际施工人。

其次，根据《建工解释（一）》相关的规定，借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人也属于实际施工人。

再次，在借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的情况下，出借方并不实际参与建设工程施工，借用方实际参与建设工程施工，符合实际施工人的文义。

最后，由于建设工程施工合同是以出借方名义签订的，借用方履行完毕施工义务后，并不能依据《民法典》合同编的规定和建设工程施工合同请求发包人支付工程价款，出借方通常只收取管理费，对于追索工程价款没有积极性，如果本条不适用于借用资质的实际施工人，对于保护农民工利益不利。

对于以上两种观点，最高法院部分法官的倾向性意见认为，第一种具有合理性。主要理由在于：该条规定不适用于借用资质的实际施工人，不等于借用资质的实际施工人在履行完建设工程施工合同后不能请求发包人支付工程价款。

三、对于在借用资质的情况下谁有权请求发包人支付建设工程价款？以及请求权基础是什么？

对此，理论和实务也存在争议，主要有三种观点：

第一种观点认为，在借用资质的情况下，实际施工人是以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在建设工程施工合同上加盖的是出借资质的建筑施工企业的公章，并由出借资质的建筑施工企业的法定代表人签字，因此出借资质的建筑施工企业才是建设工程施工合同的当事人。借用资质的实际施工人并非建设工程施工合同的当事人，借用资质的单位或者个人与发包人之间没有建设工程施工合同关系，无权直接请求发包人支付工程款。而且该条规定也不适用于借用资质的实际施工人，因此，应当严格坚持合同相对性原则。借用资质的实际施工人只能依据其与出借资质的承包人之间的合同关系向其请求支付工程款。出借资质的承包人有权依据其与发包人之间的建设工程施工合同向发包人请求支付工程款。借用资质的实际施工人与发包人之间没有合同关系，故无权向发包人请求支付工程款。

第二种观点认为，虽然实际施工人以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，但实际施工人才是真实的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。对此，实际施工人、出借资质的建筑施工企业和发包人都是明知的，而且各方都认可。这属于典型的隐藏行为。《民法典》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”实际施工人借用有资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同，实际包含两个法律行为：

一是以虚假的意思表示实施的民事法律行为，即出借资质的建筑施工企业与发包人签订建设工程施工合同的行为。依据《民法典》第一百四十六条第一款关于“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，该合同无效。

二是以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为，即借用资质的实际施工人利用出借资质的建筑施工企业名义与发包人签订的建设工程施工合同。依据《民法典》第一百四十六条第二款关于“以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理”的规定，该行为并非当然无效，而应考察其是否符合法律规定的民事法律行为有效的情形。根据建工司法解释的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此该合同也无效。虽然这两个行为都无效，但无效之后的法律效果并不相同。

《民法典》规定了民事法律行为有效所应具备的三个要件：一是行为人具有相应的民事行为能力，二是意思表示真实，三是不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

出借资质的建筑施工企业与发包人签订的建设工程施工合同因不具备第二个要件，即意思表示真实，而无效。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同因不具备第三个要件，即不违反法律、行政法规的强制性规定，而无效。缺乏第二个生效要件，说明出借资质的建筑施工企业和发包人之间并没有签订建设工程施工合同的意思，或者说缺乏就建设特定工程而相互设定权利义务的意思，双方甚至没有实质性的缔约行为。对于建设工程施工合同的标的而言，双方无实质性的法律关系。缺乏第三个生效要件，说明借用资质的实际施工人与发包人有签订建设工程施工合同的意思，或者说双方就建设特定工程而相互设定权利义务形成了合意，只是双方形成的意思表示违反了法律、行政法规的强制性规定，故不能得到法律认可，不产生合同效力，但要产生合同法上的效力。即借用资质的实际施工人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行而形成一系列法律关系，即建设工程施工关系。在双方当事人已经履行建设工程施工合同的情况下，即使该合同无效，双方当事人之间也会基于签订、履行合同的行为以及《民法典》的规定产生债法上的请求权。具体而言，在建设工程施工合同无效的情况下，应根据《民法典》关于合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任的规定，确定借用资质的实际施工人与发包人之间的责任。建工司法解释也规定了：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故在建设工程质量合格的情况下，实际施工人直接向发包人请求参照合同约定支付工程价款，有法律和法理依据。

而发包人、借用资质的实际施工人与出借资质的建筑企业之间的真实意思是出借建筑工程施工资质，三方当事人之间形成借用建筑工程施工资质的关系。在实际施工人借用出借资质的建筑企业的名义与发包人签订的建设工程施工合同被认定为无效后，三方当事人应当就因出借资质产生的债权债务关系，如资质借用方与出借方约定的“管理费”的支付和返还、资质出借方和借用方因建设工程质量不合格等原因给发包人造成的损失赔偿等问题，进行清理，以确定各方当事人的权利义务和责任。

换言之，由于出借资质的企业与发包人之间没有承包建设工程的真实意思，双方之间不存在建设工程施工合同关系，故出借资质的企业无权请求发包人支付建设工程价款，只有借用资质的实际施工人有权请求发包人支付建设工程价款。

第三种观点认为，建筑工程施工资质是建设工程施工领域特有的资质要求，缺乏这一资质，不仅发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同无效，而且以后的各类审批手续均无法办理。对此，发包人、实际施工人均系明知。虽然在实际施工人借用资质与发包人签订建设工程施工合同的情况下，真实的承包人是借用资质的实际施工人而非出借资质的建筑企业，但是利用有资质的建筑企业的名义与发包人签合同的事实不仅为三方当事人所明知，而且是三方当事人所积极追求之目的，即三方当事人具有以具有资质的建筑企业的名义与发包人签订建设工程施工合同的效果意思。从这个意义上讲，发包人并非只是与借用资质的实际施工人一方签订建设工程施工合同，而是与借用资质的实际施工人和出借资质的建筑企业双方共同签订的建设工程施工合同，建筑工程施工资质的借用方和出借方作为一个整体构成承包人。发包人既需要出借方之名，也需要借用方之实。由借用资质方对建设工程进行施工是各方当事人之效果意思，借用出借资质方之名进行施工也是各方当事人之效果意思。故借用资质的实际承包人和出借资质的建筑企业共同构成承包人一方，与发包人签订建设工程施工合同。虽然三方当事人签订的建设工程施工合同无效，但借用资质的实际承包人和出借资质的建筑企业作为承包人，在建设工程质量合格的前提下，均有权依据建工司法解释的规定，请求发包人参照合同约定支付工程价款。

上述三种观点中，第一种观点也是传统的观点，在司法实践中具有一定市场，这在一定程度上与我国过去民事立法关于民事行为的制度不完善有关。但这一观点仅从表示行为解释各方当事人之间的意思表示，没有考虑发包人、出借资质的建筑企业以及借用资质的实际施工人三方的真实意思，尤其是未考虑发包人对于实际施工人借用资质签订建设工程施工合同一事明知的事实，未按照《民法典》关于通谋虚伪和隐藏行为的规定来理解借用资质签订建设工程施工合同的行为性质。因此，这一观点缺乏明确的法律依据和坚实的法理基础。

第二种观点有民法上的法律依据和法理基础，但与司法实践的传统观点反差较大，目前在司法实践中还未成为共识。

第三种观点从法理上也能讲得通，并未从根本上否定传统观点，是一种相对折中的观点，也更容易为实践所接受，但仍面临建筑工程施工资质的借用方或者出借方中的一方向发包人主张建设工程价款债权后，另一方权利如何保护的问题，双方同时向发包人主张建设工程价款债权如何处理的问题，以及发包人向其中一方的清偿能否免除对另一方建设工程价款债务的问题。但无论是按第二种观点还是按第三种观点，借用资质的实际施工人均有权请求发包人支付建设工程价款。借用资质的实际施工人的请求权基础是其与发包人之间的建设工程施工合同关系，而非债的代位关系，无须以《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条为依据，以《民法典》的相关规定为依据即可。长远来看，第二种观点应当是司法实践下一步的方向，只是实践中观念的转变尚需一个过程。

基于上述理论阐释，结合本案，最高法院认为借用资质的实际施工人对发包人享有工程款给付请求权，并且可以直接向发包方提起诉讼，其请求权基础根本不是《建工解释（一）》第43条，而是《民法典》的相关规定。但是司法实践中，许多法院在处理此类问题时，均以挂靠人无权直接向发包方主张权利，理由是建工司法解释只规定了转包和违法分包情形下的实际施工人，没有规定挂靠的实际施工人可以适用。

我们应该看到，最高法院在《民事审判指导与参考》（2019 年第4 辑，总第 80 辑）刊登的指导案例——谢勇、张静思∶《挂靠施工情况下应区分发包人是否善意来认定建设工程施工合同的效力——再审申请人许昌信诺置业有限公司与被申请人牛长贵、河南林九，建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案》[2]所确立的裁判原则[3]为未来的司法实践指明的方向。

▌注释：