再审申请人孙起祥因与被申请人吉林麦达斯轻合金有限公司（以下简称麦达斯轻合金）劳动争议纠纷一案，不服吉林省高级人民法院(2019)吉民终19号民事判决，向本院申请再审，本院于2019年12月3日作出（2019）最高法民申3423号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人孙起祥及委托诉讼代理人陶崑鹏，被申请人麦达斯轻合金委托诉讼代理人马丽、姚姗姗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

孙起祥申请再审请求撤销（2019）吉民终19号民事判决并改判支持孙起祥全部诉讼请求；一、二审及再审诉讼费用由麦达斯轻合金承担。主要事实及理由：二审判决认定事实不清，适用法律错误。（一）孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系。1.依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第二条规定，麦达斯轻合金作为对工资支付凭证或记录负有举证责任的一方，未提交记账凭证、完整工资表等证据证明其未向孙起祥发放工资。孙起祥提交的工资表、发放回单、工资卡银行流水等证据证明麦达斯轻合金按月为孙起祥发放工资并以工资名义代扣代缴个人所得税。2.麦达斯轻合金与吉林省外国企业服务有限公司（以下简称外服公司）签订的人事服务合同明确服务范围系为麦达斯轻合金直接聘用的雇员代扣代缴保险福利费用，其附件中更直接称呼孙起祥为“我方员工”。根据法律相关规定，用人单位仅对与其存在劳动关系的职工负有缴纳社会保险的义务，且无禁止委托缴纳社会保险的强制性规定。3.董事长职务系公司法范畴，劳动者身份系劳动合同法范畴，二者并不矛盾或冲突。法律法规未禁止公司职工担任董事，孙起祥除担任董事长及法定代表人外，还负担公司管理的全部大小事务、决策等，为公司付出了劳动，且其工资由麦达斯轻合金支付，社会保险由麦达斯轻合金委托外服公司缴纳。（二）孙起祥与麦达斯轻合金间存在无固定期限劳动关系。孙起祥在麦达斯轻合金及其关联公司间调任的过程，符合《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的条件，故应当认定二者间存在无固定期限劳动关系，并根据《劳动合同法》相关规定，支付劳动报酬及社会保险费用。

麦达斯轻合金辩称，孙起祥与麦达斯轻合金之间不存在劳动关系，其要求麦达斯轻合金承担用人单位义务缺乏事实及法律依据，请求依法驳回孙起祥的再审请求。主要事实及理由：（一）孙起祥与麦达斯轻合金之间不存在建立劳动关系的情形。孙起祥担任麦达斯轻合金董事长、法定代表人及免去该职务，均由麦达斯轻合金股东麦达斯控股有限公司（以下简称麦达斯控股）作出人事任免决定，麦达斯轻合金对孙起祥不享有人事任免决定权，其间不存在建立劳动关系的合意。麦达斯轻合金章程第二十条也规定，孙起祥作为董事长的主要工作是召集主持董事会会议，由董事会行使章程第十九条规定的职权。孙起祥作为董事会成员，不受麦达斯轻合金劳动规章的约束。《劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，未将是否支付工资作为认定劳动关系成立的判断标准。麦达斯轻合金作为麦达斯控股全资子公司，按指示为孙起祥支付报酬及代扣代缴个税，不能作为劳动关系建立的依据。（二）委托第三方机构代缴社会保险并非认定劳动关系的依据。2018年2月7日，孙起祥被免去董事长、法定代表人职务。孙起祥主张的人事服务合同签订时间为2018年3月6日，麦达斯控股并未下发委任孙起祥在麦达斯轻合金担任职务的文件，麦达斯轻合金未与孙起祥达成建立劳动关系的合意，孙起祥亦未提供任何劳动，故与外服公司签订的人事服务合同不能作为认定劳动关系成立的直接依据。

孙起祥向一审法院起诉请求：1.麦达斯轻合金补发拖欠的2018年3月至9月税后工资49万元；2.依据《劳动合同法》第八十五条判令麦达斯轻合金加付赔偿金49万元；3.麦达斯轻合金返还2018年2月至孙起祥起诉时孙起祥垫付的五险一金共计72920.97元；4.确认麦达斯轻合金与孙起祥存在无固定期限劳动合同；5.诉讼费由麦达斯轻合金负担。

一审法院查明的事实：孙起祥于2001年3月至2013年6月在吉林麦达斯铝业有限公司任财务总监；2013年7月至2017年7月在吉林麦达斯铝业有限公司任副总经理；2011年3月至2017年7月由吉林麦达斯铝业有限公司派往洛阳麦达斯铝业有限公司兼任总经理；2017年7月20日被麦达斯控股调任麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。

2018年3月6日，麦达斯轻合金与外服公司签订人事服务合同，约定麦达斯轻合金委托外服公司为其办理员工的人事手续并提供员工社会保险、福利及管理方面的服务；养老失业保险、医疗工伤生育保险及住房公积金缴费基数为7万元/月，住房公积金公司缴纳比例7%、个人缴纳比例7%；合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日。2018年2月7日，孙起祥被麦达斯控股免去麦达斯轻合金董事长职务，孙起祥与现任麦达斯轻合金董事长进行了工作交接。交接完毕后，麦达斯控股及麦达斯轻合金没有安排孙起祥的其他工作，工资自2018年3月至今没有发放，五险一金也没有缴纳。2018年2月至2018年10月，孙起祥共计垫付五险一金费用92327.49元（单位应承担部分为60975.81元、个人应承担部分为31351.68元）。2018年4月19日，吉林省辽源市中级人民法院立案审查麦达斯轻合金破产重整申请。2018年4月24日，该院作出（2018）吉04破申4号民事裁定，受理麦达斯轻合金进行重整的申请。因职务安排、工资及五险一金缴纳问题，孙起祥与麦达斯轻合金多次交涉未果。在麦达斯轻合金破产管理人建议下，孙起祥向辽源市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，该院于2018年9月10日作出了辽劳人仲不字（2018）102号不予受理通知书，以不属于劳动争议处理范围为由不予受理。孙起祥遂起诉至一审法院，即为本案。

麦达斯控股免去孙起祥麦达斯轻合金董事长职务，并无孙起祥经营管理过错原因，属企业内部正常职务调整。

一审法院认为，（一）孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系。我国尚未建立独立于劳动关系之外的职业经理人制度，作为企业高级管理人员的董事长，除了作为企业法定代表人的身份之外，还具有与企业形成劳动关系的职工身份。2017年7月20日，经麦达斯控股董事会决定任命孙起祥为麦达斯轻合金董事长、法定代表人，自该日起孙起祥与麦达斯轻合金建立了劳动关系。2018年2月7日，麦达斯控股董事会决定免去孙起祥麦达斯轻合金董事长、法定代表人职务，未对孙起祥任命其他职务，也未解除与孙起祥的劳动关系。麦达斯控股免去孙起祥董事长职务只是对其岗位的变更，不必然导致劳动关系解除。同时，麦达斯控股并未在本公司对孙起祥有过职务任命，孙起祥与麦达斯控股之间并不存在劳动关系。

（二）有关孙起祥诉讼请求是否成立的问题。第一，工资问题。孙起祥与麦达斯轻合金之间的劳动关系不因免去孙起祥职务而解除，麦达斯控股及麦达斯轻合金均未任命孙起祥新的职务，孙起祥一直积极协助办理交接手续，故原劳动合同的工资报酬约定仍然有效，工资按原定税后7万元标准支付至孙起祥被任命新的职务之前。第二，加付赔偿金的问题。孙起祥被免职后未安排其他职务，麦达斯轻合金对孙起祥职务及工资变动情况无法确定，从2018年3月起未支付孙起祥工资，不构成《劳动合同法》第八十五条规定的情况，故对加付赔偿金的请求不予支持。第三，孙起祥垫付五险一金的返还问题。麦达斯轻合金与外服公司签订的人事服务合同尚在有效期内（合同期限为2018年2月1日至2019年1月31日），至今没有变更。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，劳动关系存续期间，用人单位有为劳动者缴纳社会保险费的义务。孙起祥与麦达斯轻合金之间劳动关系仍然存续，孙起祥垫付的应由单位承担的保险费用，麦达斯轻合金应予返还。第四，签订无固定期限劳动合同的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位的工作年限应合并计算为新用人单位的工作年限。吉林麦达斯铝业有限公司、洛阳麦达斯铝业有限公司和麦达斯轻合金均为麦达斯控股的子公司，系关联企业。孙起祥自2001年3月起经麦达斯控股委派或任命在三关联公司任高级管理职务，均系工作调动，故其任职年限应合并计算。从2001年3月至今，孙起祥的工作年限达17年，孙起祥现年55周岁，距法定退休年龄只差5年，符合《劳动合同法》第十四条第二款第二项的规定，孙起祥请求签订无固定期限劳动合同的主张，依法应予支持，但仅限于对其新的职务任命开始时签订。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《劳动合同法》第十四条第二款第二项、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条之规定，于2018年10月30日作出（2018）吉04民初193号民事判决：一、麦达斯轻合金向孙起祥补发2018年3月至2018年9月税后工资490000元；二、麦达斯轻合金向孙起祥返还2018年2月至2018年10月（共9个月）孙起祥垫付的应由单位承担的“五险一金”费用60975.81元；三、麦达斯轻合金与孙起祥签订无固定期限劳动合同（自新的任职时开始）；四、驳回孙起祥的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由麦达斯轻合金负担。

麦达斯轻合金不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙起祥全部诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由孙起祥负担。

二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致。另查明：（一）2019年1月18日，吉林省辽源市中级人民法院作出（2018）吉04民破4－2号民事裁定，终止麦达斯轻合金重整程序，宣告麦达斯轻合金破产。（二）根据孙起祥提供的参保人员缴费情况统计表，2001年4月至2015年12月，孙起祥的社会保险由吉林麦达斯铝业有限公司缴纳，2016年1月至今，由外服公司缴纳。（三）孙起祥与麦达斯轻合金之间就签订无固定期限劳动合同问题不能达成一致意见，经二审法院释明，孙起祥将“签订无固定期限劳动合同”的诉讼请求变更为“确认与麦达斯轻合金存在无固定期限劳动合同关系”。

二审法院认为：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”孙起祥职务系由麦达斯轻合金的出资人麦达斯控股任命及免除，其并非麦达斯轻合金招用的劳动者，其间没有建立劳动关系的合意。根据麦达斯轻合金章程，结合麦达斯控股任免决定，孙起祥由股东委派行使董事职权，法律关系性质是由股东雇佣或委托管理公司。除此之外孙起祥无其他职务，其工作性质是履行麦达斯控股委托指派的行为，不符合劳动关系应当具备的“由用人单位招用、受用人单位各项规章制度管理、从事用人单位安排的有报酬的劳动”的特征。在自然人与法人之间，除劳动关系外，法律并不禁止雇佣及委托等法律关系的存在，故一审判决以“我国目前并无职业经理人制度”为由，认定孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的法律依据不充分，对其请求麦达斯轻合金支付免职后工资的主张亦不予支持。由于麦达斯控股并非本案当事人，本案中并未对孙起祥与麦达斯控股之间的法律关系进行审理，故一审判决认定“孙起祥与麦达斯控股不存在劳动关系”超出诉讼请求及本案审理范围。孙起祥与麦达斯控股之间的法律关系问题，孙起祥可以另行主张权利。《中华人民共和国社会保险法》第五十七条第一款规定：“用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。”第五十八条第一款规定：“用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。”为劳动者办理社会保险的义务主体是用人单位。根据孙起祥提供的参保人员缴费情况统计表，自2016年1月至今，为孙起祥办理社会保险登记的用人单位是外服公司，而孙起祥被任命为麦达斯轻合金董事长的时间为2017年7月至2018年2月，人事服务合同的签订时间是2018年3月6日。在没有形成劳动派遣关系的情况下，委托其他单位为劳动者办理社会保险的行为不符合上述法律规定，二审法院无法根据孙起祥办理社会保险情况判断与其建立劳动关系的用人单位。在不能认定孙起祥与麦达斯轻合金存在劳动关系的前提下，人事服务合同不足以证明麦达斯轻合金具有为孙起祥办理社会保险的法定义务，对孙起祥关于麦达斯轻合金返还垫付养老保险的主张，二审法院亦无法予以支持。综上，二审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，于2019年4月1日作出（2019）吉民终19号民事判决：一、撤销一审法院（2018）吉04民初193号民事判决。二、驳回孙起祥的诉讼请求。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元（合计20元），由孙起祥负担。

本院再审查明，麦达斯控股与吉林麦达斯铝业有限公司、洛阳麦达斯铝业有限公司及麦达斯轻合金系关联公司。2001年4月，吉林麦达斯铝业有限公司由新加坡东北工业有限公司独资设立。2011年3月，麦达斯控股独资设立麦达斯轻合金。2011年4月，吉林麦达斯铝业有限公司独资设立洛阳麦达斯铝业有限公司。

本院再审对原审查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案再审中当事人争议的焦点问题为：（一）麦达斯轻合金与孙起祥之间是否存在无固定期限劳动合同关系；（二）麦达斯轻合金应否支付孙起祥解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”。

（一）关于麦达斯轻合金与孙起祥之间是否存在无固定期限劳动合同关系

首先，本院认为麦达斯轻合金与孙起祥之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，孙起祥被麦达斯控股调任其全资子公司麦达斯轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，孙起祥既作为麦达斯轻合金的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时还作为麦达斯轻合金的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表”，这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，孙起祥于2017年7月被任命为麦达斯轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙起祥虽未与麦达斯轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时，还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦达斯轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙起祥因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦达斯轻合金与孙起祥同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。因此，孙起祥关于与麦达斯轻合金存在劳动合同关系的主张，本院予以支持。

其次，本院认为麦达斯轻合金与孙起祥之间事实上的劳动合同关系随着孙起祥职务被免除而解除，双方之间不存在无固定期限劳动合同关系。孙起祥为麦达斯轻合金法定代表人，并非公司普通员工，本有条件与公司签订劳动合同，但其在任职期间并未与公司订立书面劳动合同，二者之间的劳动关系是基于孙起祥担任公司法定代表人，从事公司经营管理事务、从公司领取固定报酬等事实而形成的。2018年2月，麦达斯轻合金在被裁定破产重整前夕，免除了孙起祥董事长、法定代表人职务，且未再安排孙起祥从事其他工作，孙起祥与麦达斯轻合金形成事实劳动关系的基础已经丧失，事实劳动关系应相应解除。2019年1月18日，麦达斯轻合金被裁定宣告破产，其与所有员工的劳动关系均应依法终止。故在孙起祥被解聘后形成事实劳动关系的基础已经丧失，且麦达斯轻合金亦先后进入破产重整、破产清算的情况下，孙起祥诉请确认与麦达斯轻合金存在无固定期限劳动合同关系，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。如此处理，既可以对公司董事和高管利益予以必要的保护，又可以防止公司因经营发展需要而无因解除董事、法定代表人职务的同时，却不得不背负沉重的、难以摆脱的劳动合同负担。

（二）关于麦达斯轻合金应否支付孙起祥解聘后的工资、赔偿金及垫付的“五险一金”

如前所述，案涉委任关系及劳动关系一并解除后，麦达斯轻合金不再具有向孙起祥支付工资及缴纳社会福利费用的法定义务，亦不符合《劳动合同法》第八十五条规定的因未依法支付劳动报酬而支付赔偿金的法定情形，故对孙起祥关于补发解聘后工资、支付赔偿金及返还垫付的“五险一金”费用的主张，本院不予支持。

但公司行使任意解除权解聘董事后，为平衡双方利益，应综合考虑解聘原因、董事薪酬、剩余任期等因素，确定是否补偿及补偿的合理数额。本案中，孙起祥长期在麦达斯系公司工作，受麦达斯控股调任而赴麦达斯轻合金任职，被解聘也并非因自身过错而导致，现其已接近退休年龄，本院综合考虑上述情形，酌定麦达斯轻合金应参照孙起祥任职时的薪酬对其给予合理补偿。但因麦达斯轻合金在诉讼期间已经被宣告破产，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第三款“破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算”之规定，本院酌定麦达斯轻合金按被宣告破产时职工月平均工资向孙起祥支付6个月的补偿金，该补偿金债权应按照职工债权顺序在破产程序中进行清偿。

综上，本院认为二审判决适用法律错误，应予以纠正；孙起祥的再审请求部分成立，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销吉林省高级人民法院（2019）吉民终19号民事判决、吉林省辽源市中级人民法院（2018）吉04民初193号民事判决；

二、确认孙起祥对吉林麦达斯轻合金有限公司享有补偿金债权，债权金额以吉林麦达斯轻合金有限公司被裁定宣告破产时的职工月平均工资为标准计算6个月；

三、驳回孙起祥的其他诉讼请求。

一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由孙起祥、吉林麦达斯轻合金有限公司各负担10元。

本判决为终审判决。

审判长：王富博

审判员：余晓汉

审判员：李盛烨

二Ｏ二一年一月十三日

法官助理：彭娜

书记员：黄婷婷